基本案情

陈某某系某建工集团山东分公司(以下简称山东公司)的项目承包人，谭某某系陈某某雇佣的安全员，在陈某某承包的山东公司多个项目工作。2012年2月29日，陈某某向山东公司书面申请，委托山东公司为其项目部包括谭某某在内的17名雇员缴纳社会养老保险，费用由项目部承担。山东公司按照陈某某申请，为陈某某17名雇员缴纳了社会养老保险，并进行劳动合同备案。济南市劳动用工花名册备案显示，谭某某与山东公司第一次签订劳动合同起始日期为2012年4月1日。2012年8月30日江苏省住房和城乡建设厅向谭某某颁发安全员证，企业名称为某建工集团。2014年起，陈某某在某建工集团不再有项目，但山东公司为谭某某等缴纳社会养老保险至2017年3月。2018年5月，某建工集团下发关于开展2018 年度第二批次“安管”人员年度安全培训的通知，培训对象为石家庄公司、山东公司、总承包五公司、辽宁公司及所属项目部的“安管”人员，谭某某参加了培训并按要求自行承担了学习费用。2018年5~7月，谭某某参加了江苏省建筑安全协会建筑安全教育分会的建筑安全施工企业安全生产管理人员继续教育，考试成绩合格，所在单位名称为某建工集团。

2018年9月13日，谭某某向济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认与山东公司存在劳动关系。

本案经过仲裁、一审、二审，山东省济南市中级人民法院作出终审判决，确认双方不存在劳动关系。

法律分析

本案中，谭某某的诉请非常简单，要求确认与山东公司劳动关系。为证明这点，其提供了大量的证据，包括社保缴纳记录、劳动合同备案、安全培训教育的相关证据、项目中产生的各种工作文件，甚至还有因项目产生的诉讼配合律师的工作记录。有上述证据，看起来谭某某与山东公司的劳动关系确认无疑，济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会和济南市历城区人民法院也是持该种观点，支持了谭某某的诉请。但他们都忽视了劳动关系最核心的要素。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第1条规定:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。……(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。”从该规定可以看出，劳动者接受用人单位的管理，向用人单位提供劳动，用人单位向劳动者支付劳动报酬，这就是劳动关系的核心要素。谭某某受陈某某管理，向陈某某提供劳动，陈某某向其支付劳动报酬，山东公司没有向谭某某支付劳动报酬。

那么山东公司对作为项目承包人雇员的谭某某有无义务和责任呢?

1、原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定:“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”该规定是指劳动者在违法转包、非法分包的工程中遭受的伤害事故，系由于发包人没有提供安全生产条件或将工程发包给不具有施工资质的单位或个人造成的，其应当对劳动者的损害承担赔偿责任，但不能据此推定劳动者与发包方存在劳动关系。

2、人力资源和社会《关于执行(工伤保险条例》若干问题的意见》第7条规定:“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”

3、最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条第1款第4项规定:“用工单位违反法律规定、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人。该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”

4、山东省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第2条第2项规定:“关于建筑、矿山等行业工程转包、分包后劳动关系的确认问题。根据最高人民法院法释(2003)20号司法解释和劳动规章的有关规定，劳动者在违法转包、非法分包的工程中遭受的伤害事故，系由于发包人没有提供安全生产条件或者将工程发包给不具有施工资质的单位和个人造成的，其应当对劳动者的损害赔偿责任，但不能据此推定劳动者与发包方存在劳动关系。”

上述4项规定均是指劳动者在违法转包、非法分包的工程中遭受伤害事故时，应由没有提供安全生产条件的发包人或者将工程发包给不具有施工资质的单位或个人，对劳动者的损害承担用工单位的赔偿责任，但不能依据上述规定，尤其是原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条推定劳动者与发包方存在劳动关系。